伊朗议会官员：伊朗寻求在伊核谈判中达成一项永久性协议

大量的建设性研究完全可以继续围绕行政行为加以充分展开。

宪法学与财税法学的对话。[30]参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，《法学家》2014年第5期。

无论从国家与公民关系的调整，还是国家治理规则的确定以及国家权力的具体运作，政治对宪法学知识体系的影响是不能忽视的，在价值形态上宪法学知识体系不可能完全中立，更不可能排斥价值。[27]参见韩大元：《基本权利概念在中国的起源与演变》，《中国法学》2009年第6期。在本文的资料收集和统计表制作等过程中，中国人民大学法学院博士生张腾龙做了一些工作，在此表示感谢。规制模式的核心在于：既要维护市场的公平性。王叔文、许崇德、肖蔚云、何华辉、吴家麟等老一辈宪法学家亲自参与了宪法修改过程，为民族未来和人民幸福生活设计合理的宪法结构与条文。

周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第10期。[32]参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期。但若案件中必须探讨暂时权利保护的必要性，那么略式审查模式则不符合暂时权利保护的本意，其与通常诉讼程序并无差别。

《行政诉讼法解释》第48条未规定当事人申请财产保全和先予执行的实体要件。目前，我国的暂时权利保护制度尚未形成完整严密的法网体系，因而民众无法获得无漏洞且具有实效性的司法救济。[26]德国的诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉（包括继续确认之诉、确认无效之诉）和义务之诉（包括答复之诉、不作为之诉）。当事人申请停止执行的成功率极低，笔者认为归于以下三个方面原因：第一，司法权不独立，行政权优势地位明显这一消极国情很大程度上造成了法院常常驳回当事人申请停止执行的现状。

[27]在我国台湾地区也有类似的制度，停止执行制度适用于撤销诉讼与处分无效确认诉讼的情形，而课予义务诉讼、一般给付诉讼、公法上法律关系存否确认诉讼等其他诉讼情形，则应适用保全制度（包括假扣押和假处分）。根据该法第293条和第297条的规定，当事人申请假扣押实体要件为存在公法上金钱给付请求权和债务人有日后不能强制执行之虞。

[24]但事实上，在行政诉讼过程中仍然存在着对行政机关适用财产保全措施的必要和可能，特别是随着行政合同行为日益增多，当行政机关不履行合同义务而需要承担违约责任时，针对行政机关的财产保全措施尤为重要。德国模式的停止执行原则，契合了行政相对人阻止行政行为发生效力以避免其合法权益受损的目的，似乎更倾向于行政相对人的权利保障。依职权停止执行的情形在实践中是常有的，但当事人申请停止执行得到法院准予的情形很少见。[2]暂时权利保护是一种中间性的权利救济，因为法治发达国家行政诉讼的权利保护体系一般由预防性权利保护程序、暂时权利保护程序和终局性诉讼程序三部分构成，通过这三层制度防护，形成完整的、无漏洞的权利救济机制，而暂时权利保护制度处于这条权利保护链中承上启下的关键一环。

再次，对于难以弥补的损害、公共利益这样不确定的法律概念，条文未设定相应的判断标准，在适用时只能依靠具体个案中法官的解释与推理。两地的立法模式都由原则和调整系统构成。同时，根据其《行政诉讼法》第297条假扣押准用民事诉讼法第523条之规定，债务人必须有日后不能强制执行之虞，否则就没有申请假扣押的必要性。在德国等大陆法系国家的司法实务中，包含略式审查和利益衡量二重标准的阶段性审查模式值得我们借鉴。

[30]从上述规定可以看出，保全制度的实体要件同时考虑了本案诉讼程序的胜诉希望和暂时权利保护的必要性这两个问题，其与停止执行的实体要件具有相似性。由于法院在人、财、物上均受制于行政机关，因而在现实的行政审判活动中往往会受到来自行政机关的非法干预，法院也不愿和行政机关正面冲突，既然裁定不停止执行并不违法，且还能避免这种冲突，自然会选择裁定不停止执行。

法院针对行政机关采取财产保全措施的前提是由于被告的行为或者其他原因，在被告败诉后可能会导致生效判决执行的困难。[49] 第二，优先审查申请人是否存在公法上的权利，才能有效防止投机性诉讼的产生。

三、完善我国行政诉讼中暂时权利保护制度的建议 如前所述，我国现有的法律法规虽然对停止执行制度和保全制度做出了一些规定，但远未形成一个完整严密的法网体系，其疏漏之处在于：对于法院是否作出停止执行或者采取保全措施的裁定，缺乏一套明细、合理的司法裁量标准。例如，行政机关不给原告核发公务员考试的准考证，法院就无权通过裁定被诉行政机关暂时允许原告考试来提供临时的权利救济。然而，同1989年《行政诉讼法》第44条一样，新《行政诉讼法》第56条对于当事人申请法院停止执行的实体要件[12]也规定得非常简略，缺乏可操作性。富有创新意识的法官在具体个案中，依据宪法和法律的原则和精神，创造性地适用法律，填补法律的空白，能够有力地推动阶段性审查模式的植入。国内公法学界对于行政诉讼法中暂时权利保护制度的含义、类型、功能、宪法基础及其司法裁量标准等进行全面而深入研究的并不多见，而且大多没有将暂时权利保护制度的研究与行政审判体制的问题、与通常诉讼程序的关系等问题结合起来。对于当事人申请停止执行的实体要件，大陆法系国家和地区的相关立法大多作出了明细的规定。

[29]关于当事人申请假处分的规定见于该法第298条第1项和第2项，申请假处分的实体要件与申请假扣押的类似，包括公法上权利（或者法律关系）的存在、公法上权利因现状变更有日后不能实现或难以实现的危险（或者有防止发生重大损害或避免急迫之危险的必要）。[46] 3.确立明细、合理的司法裁量标准 行政诉讼中的保全制度分为财产保全和先予执行两部分。

[11]新《行政诉讼法》第56条第1款规定：诉讼期间，不停止行政行为的执行。其次，相关法律规定可以作为确立阶段性审查模式的依据。

在大陆法系国家的行政诉讼法中，逐步确立起一整套以停止执行制度和保全制度为主要类型的暂时权利保护规则体系。[28] 我国台湾地区行政诉讼法明确规定了当事人申请假扣押和假处分的实体要件，这为今后我们立法的改进提供了参考。

[21] （三）保全制度的缺陷 1989年《行政诉讼法》未提及保全制度，最高人民法院2000年出台的《行政诉讼法解释》第48条规定的财产保全和先予执行制度在一定程序上弥补了这一缺陷。如果案件完全不具备暂时权利保护的必要性，则以通常诉讼程序来解决当事人之间的纠纷更为妥当，因为它可以给予当事人更为充分的程序保障，如言辞辩论、严格的举证责任等。[35]我国台湾地区行政诉讼法在1998年修正时，考虑到旧法当中停止执行制度的功能未得到充分的发挥，于是参考日本法例，明定停止执行的要件及效果，以平衡公益与私益。德国行政法院法上的暂时命令和我国台湾地区行政诉讼法中的定暂时状态处分值得我们借鉴。

[10]1989年《行政诉讼法》第44条规定：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。[4]在推进2015年新修订的《行政诉讼法》有效实施的背景下，有必要继续深入研究暂时权利保护制度这一问题，为建立无漏洞且具有实效性的公民权利保护机制提供坚实的理论基础。

上述法律、司法解释都直接套用民事诉讼法的条文，这使得先予执行制度的适用范围过于狭窄，对行政相对人的保护严重不足。其中，假处分包括保全处分和定暂时状态处分。

在紧急情况下，国家赔偿涉及到申请人的生产、生活所需，在不先予执行会造成更大损失的情况下，如征收、征用土地、危及人民日常生活的，有必要在赔偿的层面上先予执行。[47]相比于停止执行和财产保全，先予执行显然对当事人暂时权利保护的力度更大，而如果裁定错误，先予执行的措施对行政管理秩序和司法权威的负面影响也更大。

2.引入阶段性审查模式 在明确实体要件后，各要件在审查中所占的比重和先后次序如何确定成为需要考虑的重点。综上所述，我们应当扩大现有先予执行的适用范围，使我国行政诉讼中的暂时权利保护制度形成完整严密的保护体系。十几年来，许多学者对现有的规范模式提出质疑，认为起诉不停止执行原则不符合行政诉讼法的立法宗旨和权利保护的目标，[31]主张取法德国采用起诉停止执行原则，以此解决我国司法实践中依申请停止未得到准予的问题。其次，有效权利保护是引领暂时权利保护制度的重要依据。

（2）警察局执行官员不可迟缓的命令和措施。禁制令依其性质不同，可分为两种：一种是禁止性质的禁制令，相当于大陆法系的停止执行制度，即法院为了避免损害的发生或继续，命令行政机关停止执行某种违法行为。

（2）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的。该条规定在1989年《行政诉讼法》第44条的基础上作了以下几点改进：第一，将申请停止执行的主体扩展到利害关系人，顺应了在多元行政法律关系中，应充分考虑第三人权利保护的要求。

由于该解释第48条第1款未对条文中的当事人加以限定，因此若对其进行文义解释，则法院对原告、被告及第三人都有权采取财产保全措施。因此，这一要件是否具备，须在审查难以回复之损害时，一并考虑。